24/04/2015
La Sala de lo Civil y lo Penal del TSJ Madrid ha dictado una sentencia de fecha 14 de abril de 2015, (S. 31/2015, Procedimiento de anulación de Laudo Arbitral 59/2014, Ponente: señora Polo García), en la que anula un laudo arbitral sobre contratación de swap y que era favorable a la entidad financiera, al considerar que el laudo vulnera postulados fundamentales en la contratación de productos financieros complejos.
Por primera vez un tribunal ANULA UN LAUDO por considerar que su motivación contraviene el orden público por arbitraria, ex art. 24. 1 CE, en el sentido de manifiestamente contraria a reglas legales imperativas.
LOS HECHOS
Una pyme de hostelería intentó renegociar un contrato con una entidad financiara, ante su preocupación por la subida de tipos de interés, y se le ofreció la suscripción de un swap.
La empresa esgrimió ante la Corte Arbitral que creyó que estaba contratando un seguro que podría cancelar con libertad, que no llegó a entender la permuta, que no tenía capacidad suficiente para entender el producto y suscribir el contrato, que la entidad financiera no le dio información completa al no informarle de los riesgos, y que le asesoró sin hacerle un test de idoneidad (como correspondía a un cliente minorista y conservador). Su consentimiento estaba viciado por una acción deliberada de la entidad financiera que lo engañó o indujo a error.
El laudo fue favorable al banco, pero el TSJ de Madrid lo anula porque entiende que atenta contra el orden público económico, y que para delimitar el alcance del principio de buena fe en la contratación de productos financieros complejos”.
La pyme alega como causas de nulidad del laudo: infracción del art. 41.1 de la ley de Arbitraje
a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido: el demandante considera que la sumisión a arbitraje no es válida, ya que la cláusula se encontraba inserta en un contrato de adhesión, y le sería de aplicación las previsiones de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Solicitaba su nulidad por abusiva.
f) Que el laudo es contrario al orden público
LA SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID
El TSJ comienza estudiando la primera causa de nulidad alegada: invalidez del convenio arbitral (art. 41.1. a) de la Ley de Arbitraje), desestimándolo.
Considera (FJ 2º) que la voluntad de las partes de someterse a arbitraje fue clara e inequívoca, aunque la cláusula compromisaria se encontrara inserta en un contrato de adhesión, y que no puede aplicarse la normativa de referencia de Ley de Condiciones Generales de la Contratación porque el demandante está actuando dentro del ámbito de su actividad empresarial.
Hace referencia al auto del Juzgado de Instrucción que declinó su competencia a favor de la Corte de Arbitraje de Madrid, asumiendo el criterio expuesto.
A continuación el TSJ Madrid analiza la segunda de las causas de nulidad alegadas, infracción del art. 41.1. f) de la Ley de Arbitraje.
Parte de la premisa de que si bien la acción de anulación de los laudos arbitrales no se configura en nuestro derecho como una segunda instancia, pues se limita a determinar si la resolución se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, no permitiendo, como regla general, una revisión de fondo de la decisión de los árbitros, esto no significa que no pueda examinar el “acervo probatorio” (en el que se basa la motivación del laudo) y valorar si se ha lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
Conforme a la jurisprudencia de la Sala, dicha valoración se ha de centrar en que la resolución ha de estar motivada y que ha de contener una fundamentación en Derecho, esto es, que se fundamente en una aplicación no arbitraria de las normas que le son aplicables.
Continúa indicando que el “orden público” al que hace referencia la Ley de Arbitraje como causa de nulidad de los laudos se refiere tanto a los derechos y libertades incluidos en Capítulo II del Título I de la Constitución y, por inclusión, el Derecho comunitario (Directiva europea sobre el Mercado de Instrumentos Financieros) . El “orden público económico” que se prevé en normas imperativas y en principios básicos, entre los que destaca el principio general de buena fe en la contratación.
En este punto, el TSJ acude a la sentencia del TS de 20 de enero de 2014, por contener una doctrina muy clarificadora “para delimitar el alcance de la buena fe en la contratación de productos financieros complejos” “Lo relevante no es tanto la evaluación de la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente que contrata el ‘swap’, como si tenía un conocimiento suficiente del producto y de los riesgos”.
En relación al caso estudiado, el TSJ señala que el laudo arbitral fundamenta su decisión en la inexistencia de desconocimiento del producto contratado por la empresa (“se le facilitó una comunicación publicitaria de las condiciones de la operación”), en que no se puede considerar como productos complejos los contratos firmados, y que la entidad financiera siguió el protocolo habitual de contratación, afirmando que la Directiva europea sobre el Mercado de Instrumentos Financieros y la Ley 47/2007 no se encontraba en vigor en dicho momento y por tanto no eran aplicable.
El TSJ llega a la conclusión (FJ 6º) de que el laudo considera el swap como contrato no complejo, en contra de la Directiva y la Ley de Mercado de Valores, y tampoco pondera la experiencia financiera del cliente y la naturaleza de su actividad .
Elude por tanto el laudo, al parecer del TSJ, la aplicación de normas imperativas que tratan de preservar la buena fe contractual, reputando como no complejo un instrumento financiero que lo es sin posibilidad de prueba en contra, aunque la Ley del Mercado de Valores no estuviera vigente.
La consecuencia, continúa diciendo la Sala, es la arbitrariedad de la motivación, “con la consiguiente infracción del orden público procesal y también del orden público económico”.
«El laudo basa su decisión sobre la base de la infracción patente de normas imperativas que, en tanto que tuitivas del principio general de buena fe, son de inexcusable observancia: de un lado, un error de calificación sobre los deberes de información de la entidad financiera al no realizar el test de idoneidad, dando por buena, en contra del principio general de buena fe en la contratación, la omisión de información precisa sobre costes y riesgos de la operación por no reputar el producto como complejo. […] hacen que la motivación del laudo sea arbitraria: los presupuestos sobre los que se asienta el fallo son tan ostensiblemente errados que vician la raíz de la motivación que se erige en ratio decidendi del auto.»
Por todo ello, el TSJ Madrid anula el laudo, cuya motivación contraviene el orden público por arbitraria, ex art. 24. 1 CE, en el sentido de manifiestamente contraria a reglas legales imperativas.
VOTO PARTICULAR
El presidente de la Sala, Francisco Javier Vieira Morante, emite un voto particular discrepante por entender que los posibles fallos u omisiones del laudo no suponen causa de los supuestos tasados de nulidad del art. 41 de la Ley de Arbitraje.
Para que los motivos alegados tengan encaje en el art. 41. 1 f) de la Ley de Arbitraje, nulidad por vulneración del orden público, deben tener incidencia en algún derecho fundamental o libertad pública, entre ellos el derecho a la tutela judicial efectiva, pero, continúa el magistrado, no puede equipararse en cuanto a la motivación de la resolución la valoración errónea o inadecuada con la valoración irracional. La doctrina en este sentido del TC es que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el art. 24.1 de la CE.
Considera que el laudo estudiado no incurre en arbitrariedad en su motivación, sino que, “a lo sumo, sigue criterios discutibles” en la resolución de la controversia.
Entiende el magistrado además que el proceso de anulación de laudos arbitrales no permite “el reexamen de las cuestiones de fondo debatidas”, no se trata pues de un recurso de apelación.
REACCIONES TRAS LA SENTENCIA
Para la dirección letrada del recurso, Navas & Cusí, “El fallo es muy relevante porque es firme y abre la puerta a nuevas reclamaciones en el mismo sentido; se acabó la estrategia bancaria de refugiarse en el burladero de la Corte de Arbitraje”
Desde el sector del arbitraje señalan que la anulación por infracción del orden público se reserva a casos que violan derechos fundamentales.
