El abogado de familia y la custodia compartida

Las rupturas matrimoniales suelen ser procedimientos complejos en los que el papel del abogado o los abogados de familia tienen un papel esencial y mas aunque cuando uno del temas a solventar es la custodia de hijos menores de edad, ya sea custodia compartida, monoparental, rotativa, o de otro tipo. Aunque muchas de estas rupturas pueden ser de mutuo acuerdo, otras se enquistan y suelen llevar a largos y duros procesos judiciales.

El cuidado de los hijos y los derechos que se atribuyen al cónyuge que los custodia, han sido motivo de desigualdades, las cuales junto con un aumento y mejora de las relaciones paterno-filiales (siempre en beneficio del menor) se han querido resolver mediante la aplicación de la custodia compartida.

¿Qué es la custodia compartida?

La custodia compartida atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia de los hijos por igual, con todas las circunstancias que ello lleva aparejado. Ello supone la convivencia continuada de los hijos con los progenitores durante períodos prolongados, mucho más allá de los regímenes de visitas que, por lo general, estaban restringidos a fines de semanas alternos incluso con algún día de visita intersemanal, y parte de los períodos vacacionales.

Hasta el año 2005, nuestro ordenamiento jurídico no contemplaba dicha posibilidad, aunque las legislaciones de los países homologables al nuestro, lo venían haciendo desde hacía años.

A partir del 2005, se posibilitó esta opción que, aun hoy en día, no es de aplicación automática (aunque si es cierto que el Tribunal Supremo establece que debe de ser el modelo de elección en la generalidad de los casos). De hecho, en 2018, solo en el 30% de los casos se aplicó este modelo

En años recientes se han venido aplicando avances, pero también se viene cuestionado el modelo.

Los cambios tras la ruptura

Aunque, a priori, la custodia compartida pudiera parecer la solución más idónea, no lo es siempre ni en todos los casos. No hay dos rupturas familiares iguales, ni los regímenes de vida de los cónyuges son homologables.

Tras una ruptura, las situaciones cambian considerablemente frente a la anterior situación de pareja. Se desarrollan por parte de lo cónyuges nuevos hábitos de vida, cambios en las situaciones económicas y otras circunstancias a las que cada cónyuge debe de hacer frente.

Los hijos no son ajenos a estos cambios y, aunque la legislación ha tratado de protegerlos por encima de todo, en su aplicación muchas veces no ha sido capaz de prever estos cambios, no contribuyendo en absoluto a generar unas condiciones estables.

En la actualidad, aún se siguen presentando situaciones de descompensación en contra del cónyuge no custodio y se pretende que la custodia compartida ayude a equilibrar dicha circunstancia, lo que no siempre es así.

Los problemas de la custodia compartida

Tradicionalmente, en los juzgados de familia se ha pretendido que la vida de los hijos sufra los menos cambios posibles después de la ruptura. Esta utopía ha llevado a sentencias muy descompensadas, ya que no han tenido en cuenta la realidad socioeconómica en la que se verán envueltos los cónyuges tras su ruptura matrimonial o de convivencia.

En muchos casos, esta falta de percepción, ha provocado problemas adicionales a los ya de por sí derivados de la situación de ruptura. Los hijos padecen las consecuencias desde el mismo momento de la ruptura y sus vidas ya no van a ser iguales, querer mantenerlos ajenos, sin que acepten la realidad, favorecerá poco su desarrollo personal. Otra cosa es utilizarlos como moneda de cambio.

En un país como España en el que el acceso a la vivienda es difícil, sobre todo en las grandes ciudades. Aquí surge uno de los principales problemas en la custodia compartida. Cuando existe una única vivienda y se pretende que los hijos residan en ella, siendo los progenitores los que residan con ellos por períodos, la situación se vuelve compleja. Por una parte, habrá que plantearse una mudanza más o menos exhaustiva al final y al principio de cada período de convivencia. Por otra, ambos progenitores deberán mantener una vivienda adicional, a la que acudir en los períodos de no convivencia. En definitiva, cada progenitor habrá de mantener una vivienda y media, con el correspondiente gasto que ello supone.

Si son los hijos los que se trasladan, el problema no es menor. Puede que ambos progenitores vivan a cierta distancia, incluso en distintas ciudades o países. Esto puede suponer problemas a la hora de mantener una escolarización normal o, incluso, dificultar sus relaciones con su grupo de amigos.

La limitación de la custodia compartida

Por razones como las anteriormente expuestas, la custodia compartida no es la panacea, y así lo están entendiendo algunos juzgados. Al final, las circunstancias individuales de progenitores e hijos una vez se produzca la ruptura y no las que se han producido durante la convivencia, han de ser tenidas muy en cuenta a la hora de asignar la guarda y custodia. Esta comprensión de las circunstancias individuales probablemente llevara también a una mejor distribución de las obligaciones y derechos de los progenitores, aun cuando la atribución de la custodia recayera sobre uno de los progenitores.

En cualquier caso, hay algunas circunstancias que son importantes a la hora de atribuir la custodia compartida, como son:

• El que ambos progenitores estén de acuerdo.
• Las circunstancias escolares y las relaciones sociales de los hijos lo permitan, en caso de que sean los hijos los que se trasladen periódicamente.
• Que ambos progenitores tengan la capacidad económica necesaria para mantener las viviendas, tanto donde residen los hijos, como donde residen los progenitores, en caso de que sean estos los que convivan en el hogar de los hijos.

La no aplicación de estos criterios, así como otros que, no solo la Ley y el sentido común imponen, pueden llevar a situaciones insostenibles, con deterioro de las relaciones entre los progenitores y con los propios hijos.

El papel del abogado de familia en los casos de custodia compartida

Los casos de familia son casos complejos en los que el abogado de familia se puede encontrar frente a situaciones poco agradables. Ante todo, el abogado de familia es un profesional que debe velar por los derechos de su cliente sin tomar partido emocional por la causa.

Esto le va a permitir asesorar mucho mejor a sus clientes desde la pragmática óptica del Derecho, para no levantar falsas expectativas, aconsejando aquello que esté más ajustado a la Ley y, sobre todo, a la realidad presente y futura de su cliente.

Defenderá la custodia compartida en aquellos casos que esté realmente justificada y sea sostenible por los hijos y los progenitores, o intentará defender unas condiciones de equilibro una vez que cese la convivencia.